（中國裁判文書網）《四川希騰建設集團有限公司、付德成等建設工程施工合同糾紛民事再審民事裁定書》，案號：（2021）最高法民再316號 ，裁定日期：2022年4月28日，發(fā)布日期：2022年6月2日 。 

裁判要點

原審判決據以認定工程造價的《鑒定意見書》相關鑒定材料未經依法質證，屬于嚴重違反法定程序之情形；沒有將當事人存在爭議的《鑒定意見書》所依據的鑒定材料進行質證便將其移送鑒定機構，屬違法剝奪當事人辯論權利情形，不符合民事訴訟辯論原則；鑒定依據不充分致原審判決基本事實不清，應予撤銷。

相關規(guī)定

1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號） 

第34條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

2.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）

第34條  人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。

經人民法院準許，鑒定人可以調取證據、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當事人或者證人。

3.《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022年3月22日第二次修正）

第104條  人民法院應當組織當事人圍繞證據的真實性、合法性以及與待證事實的關聯(lián)性進行質證，并針對證據有無證明力和證明力大小進行說明和辯論。

能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據，應當作為認定案件事實的根據。

第105條  人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果。

4.《民事訴訟法》（2021年12月24日第四次修正）

第81條   當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

延伸閱讀

《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》（最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社，2021年4月第1版）。

（節(jié)選——第34條的理解與適用）：

質證不僅發(fā)生于一審程序，也可能發(fā)生于二審程序。比如，一審程序中沒有委托鑒定、二審程序中委托鑒定形成的鑒定意見，二審法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。

言辭原則要求庭審質證活動應該以言辭陳述和辯論的方式展開，未經言辭方式提出和調查的證據均不得作為裁判的根據。

鑒定材料是供鑒定人進行分析、判斷，并據此得出鑒定意見的物質條件，是進行直接認識、分析、判斷的對象。鑒定材料是否真實客觀，直接影響到鑒定意見的準確性及證明力的大小。比如，在工程造價鑒定中，若當事人在合同中約定按實結算，則當事人是否提交工程變更的材料、現(xiàn)場簽證材料以及提交多少，直接影響工程造價的數額。為了保證鑒定材料的真實、客觀，本解釋第三十三條特別規(guī)定，人民法院應組織當事人對有爭議的鑒定材料進行質證，質證后再提交給鑒定機構。從程序上規(guī)范鑒定材料的提交，是為了讓各方當事人了解鑒定意見據以作出的資料，防止出現(xiàn)因鑒定材料不真實、不全面導致鑒定意見不客觀、不科學的現(xiàn)象。

實踐中往往存在鑒定材料提交程序不規(guī)范的情形，如果鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據并作出鑒定意見的，人民法院如何處理，對鑒定意見能否采納?由于鑒定活動系鑒定人運用專門的技術、知識、經驗和技能，對案件某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷后作出結論性意見的過程，鑒定周期往往較長，為了避免重復鑒定增加當事人的訴訟成本，當出現(xiàn)鑒定人直接將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的情形，人民法院首先應采取程序上的補教措施，組織當事人就該部分材料進行質證，聽取當事人的質證意見。經質證程序后，如果人民法院認為該部分材料真實合法，能夠作為鑒定資料的，則不影響對于鑒定意見的采納;如果認為該部分材料真實性存疑，或者存在其他情形，不能作為鑒定依據的，則對根據該材料作出的相應的鑒定意見不予采納，不能作為認定案件事實的根據。

對于當事人有爭議且未經質證的材料進行補充質證后，如認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。但并非鑒定意見整體不可采納。如果鑒定意見可分，則材料所對應部分不能作為認定案件事實的根據:如果鑒定意見不可分，則整個鑒定意見均不能作為認定案件事實的根據。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2021)最高法民再316號

再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：四川希騰建設集團有限公司，住所地略。

法定代表人：陳剛，總經理。

委托訴訟代理人：略。

委托訴訟代理人：略。

再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：付德成，基本信息略。

委托訴訟代理人：略。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：張樹鋒，基本信息略。

委托訴訟代理人：略。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：陳躍，基本信息略。

一審第三人：西藏自治區(qū)那曲市安多縣人民政府，住所地略。

法定代表人：扎西平措，縣長。

委托訴訟代理人：略。

再審申請人四川希騰建設集團有限公司（以下簡稱希騰公司）、付德成因與被申請人張樹鋒、陳躍以及一審第三人安多縣人民政府（以下簡稱安多縣政府）建設工程施工合同糾紛一案，不服西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號民事判決，向本院申請再審。本院于2021年8月18日作出（2021）最高法民申4378號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人希騰公司的法定代表人陳剛及委托訴訟代理人張聰、李思良，付德成及其委托訴訟代理人李陽到庭參加訴訟，張樹鋒、陳躍、安多縣政府經本院傳票傳喚未到庭參加訴訟，本院依法進行缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。

希騰公司再審請求：1.請求撤銷原一、二審民事判決，將本案發(fā)回重審或改判駁回付德成、張樹峰的全部訴訟請求并由其支付希騰公司工程維修款400萬元及資料費25萬元；2.一、二審案件受理費由付德成、張樹峰承擔。事實與理由：（一）原審判決認定希騰公司應支付付德成、張樹鋒剩余工程價款13647118.36元缺乏證據證明，適用法律錯誤。1.希騰公司已經將業(yè)主撥付的工程款（代繳稅金后）全部支付給了付德成、張樹鋒，付德成、張樹鋒無權請求希騰公司支付工程款。2.原審判決認定的工程總造價和已付款證據不足。

（1）原審判決認定事實的主要證據未經質證。鑒定依據第5項、第7項至第10項從未在法庭庭審中出現(xiàn)過，一審判決羅列的證據中也未出現(xiàn)上述證據，上述證據未經質證，二審法院也未補充質證，證據三性存疑，不得作為定案依據。（2）《那曲市安多縣縣城供暖、供水、（二期）供水、排水管網建設工程造價鑒定意見書》（以下簡稱《鑒定意見書》）載明“部門單位院內路面拆除及恢復增加造價1700281.59元”，但根據鑒定機構反饋意見的回復可認定該部分造價完全沒有依據，完全是付德成、張樹鋒的陳述。（3）《鑒定意見書》載明，沈陽南路硬化路面的拆除及恢復工程的造價為7692725.33元，在注解部分第3條說明該項單列由法院裁決。該項中確實包含了部分《補充協(xié)議》的工程量，只有與過控審計原始資料進行比對才能分辨具體重復量，但原審法院并未調查收集。（4）希騰公司兩次書面申請調查令，原一二審法院均未調查收集。3.關于質保金、稅款、返修款等應扣款項以及本案已付金額的認定，原審法院存在錯誤。（二）原審判決僅憑付德成、張樹鋒的口頭陳述確認3000000元的款項性質為保證金，并認可付德成、張樹鋒實際交付的事實缺乏證據證明。（三）原審判決超出訴訟請求裁判。希騰公司的反訴請求中并無支付管理費472000元的訴訟請求，但原審判決卻判決付德成、張樹鋒支付希騰公司472000元，屬超出訴訟請求裁判。

付德成辯稱，希騰公司再審請求不能成立。（一）《鑒定意見書》認定結果是正確的，應以鑒定結果為定案依據。1.司法鑒定依據的材料由原審法院向希騰公司駐西藏辦事處調取，經庭審質證。司法鑒定過程中，希騰公司未就材料質證問題提出過意見，也未提出重新鑒定的申請，其發(fā)現(xiàn)鑒定結果不利才提出所謂的意見。2.《補充協(xié)議》內容只有沈陽南路路面恢復及拓寬以及沈陽南路及沈陽北路路燈安裝兩項，鑒定屬于主合同的內容與補充協(xié)議約定的工程無關。3.主合同與《補充協(xié)議》中的工程均是由付德成等施工完成，其享有兩個工程的工程款，即使主合同涉及少部分《補充協(xié)議》款項，也可在兩個工程最終結算和審計時予以扣除。（二）希騰公司在向付德成支付工程余款時，不應當扣除質保金、返修費、稅款，同時應向付德成退還保證金和管理費。（三）原審判決未對鑒定費用處理。其他意見同再審請求及理由。

付德成再審請求：1.撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號民事判決第四項，改判希騰公司退還付德成之前交納的200000元，希騰公司支付沈陽南路路面恢復工程款846366.93元；2.撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號民事判決第三項，改判付德成不向希騰公司支付維修費、資料費、管理費，并由希騰公司退還付德成管理費472000元；3.一二審訴訟費用由希騰公司負擔。

事實和理由：（一）雙方之間是轉包關系而非掛靠或借用資質關系。（二）希騰公司收取管理費于法無據。希騰公司至今沒有舉示證據證明盡到管理義務。雙方的轉包合同無效，約定的管理費用條款也即無效。且案涉工程施工和撥款過程中，希騰公司以克扣工程款方式嚴重影響付德成正常施工。（三）《鑒定意見書》中的“沈陽南路路面拆除恢復工程”的工程造價正確，主合同中約定的“沈陽南路路面恢復工程”與之后的沈陽南路《補充協(xié)議》中的路面恢復工程不沖突。兩者雖然針對于同一條道路，但屬于兩個不同的概念，相互獨立、互不干涉。（四）希騰公司未舉示相關證據證明對案涉工程進行返工維修以及相關費用的真實性。

希騰公司辯稱，付德成再審請求不能成立，應予駁回。希騰公司與付德成之間為掛靠關系，其無權在業(yè)主沒有撥付款項的情況下要求被掛靠人支付工程款。司法鑒定的材料未經質證，鑒定結論與政府的過控審計相差1200多萬元，涉及《補充協(xié)議》中沈陽南路的工程款應當扣除。雙方約定付德成不交納保證金，3000000元為管理費不應退還。其他意見同再審請求及理由。

安多縣政府提交書面意見稱，《鑒定意見書》與安多縣政府組織希騰公司與四川川咨建設工程咨詢有限責任公司核定工程款相差11805136.82元，偏差較大。首先，《鑒定意見書》中認定的工程量與現(xiàn)場工程量不符。如排水管長度《鑒定意見書》載明3970.21米，現(xiàn)場實際施工長度只有2437米。其次，《鑒定意見書》中核算的變更、技術核定等內容共計3133980.14元，安多縣政府不予認可。再次，《鑒定意見書》是希騰公司和付德成等人之間訴訟的產物，安多縣政府不予認可，不能作為安多縣政府和希騰公司之間的結算依據。最后，希騰公司和付德成之間是掛靠關系還是委托授權關系，均不影響安多縣政府和希騰公司之間的結算。

被申請人張樹鋒、陳躍未提交意見。

本院再審另查明：《鑒定意見書》中的第二部分“鑒定依據”中載明的第5、7、8、9、10項材料并未經依法質證。

本院認為，原審判決據以認定案涉工程造價的《鑒定意見書》相關鑒定材料未經依法質證，屬于嚴重違反法定程序之情形�！惰b定意見書》“二、鑒定依據”第5、7、8、9、10項均是鑒定機構據以確定工程價款的基礎性材料，原一審法院沒有將上述當事人存在爭議的鑒定材料進行質證，就將其移送鑒定機構，原二審法院也未進行補充質證，屬違法剝奪當事人辯論權利情形，不符合民事訴訟辯論原則。因相關鑒定材料未經質證，原審法院認定“沈陽南路硬化路面拆除及恢復工程”和“部門單位院內硬化路面的破除與恢復施工”等相應的工程款造價，依據并不充分，致基本事實不清。此外，原審法院在認定管理費、稅費、鑒定費用等問題的法律適用上，亦有不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第三項、第四項、第二百一十四條第一款規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號、西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院（2019）藏24民初13號民事判決；

二、本案發(fā)回西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院重審。

審 判 長　王朝輝

審 判 員　郎貴梅

審 判 員　劉麗芳

二〇二二年四月二十八日

法官助理　張東一

書 記 員　羅映秋